Quid externe kapitaalverhoging bij wijze van inbreng met “reps & warranties”?
Indien een (nieuwe) aandeelhouder voorwaarden verbindt aan een intekening op de kapitaalverhoging, rijst echter de vraag of dergelijke intekening niet onvoorwaardelijk dient te gebeuren. Artikel 441 W.Venn. luidt immers als volgt: “Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap moet volledig en, niettegenstaande enig andersluidend beding, onvoorwaardelijk geplaatst zijn”.
De vereiste van onvoorwaardelijke plaatsing van het kapitaal betekent dat alle inbrengen onvoorwaardelijk moeten zijn toegezegd.[1] Met andere woorden, de verbintenis van de inbrenger moet onherroepelijk en onvoorwaardelijk zijn[2], en mag derhalve niet afhankelijk worden gesteld van enige opschortende of ontbindende voorwaarde.[3]
De vereiste van onvoorwaardelijkheid zou wel enkel gelden ten aanzien van de verbintenis van de inbrenger. “De verbintenis van de emitterende vennootschapdaarentegen mag wel onder opschortende voorwaarde zijn”[4]. Een gelijkluidende opvatting treffen we eveneens aan bij M. WYCKAERT[5].[6]
Er bestaan daarentegen wel diverse meningen omtrent de sanctie die zou gelden indien de eis van onvoorwaardelijkheid wordt geschonden.[7] Zo was het hof van beroep van Luik van mening dat in dergelijk geval de inschrijving zelf nietig was, met als gevolg dat de bestuurders, althans bij kapitaalverhoging, hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor het gedeelte van het kapitaal waarvoor niet geldig is ingeschreven[8].
De meerderheid van de rechtsleer weerlegt echter deze opvatting en oordeelt dat de voorwaarde voor niet-geschreven moet worden gehouden, en dat de inbrenger toch gehouden zal zijn.[9] M.a.w. de inbrenger zou, althans ten aanzien van derden, zuiver en eenvoudig tot betaling van de toegezegde inbreng verplicht zijn[10].
Het is wel interessant om op te merken dat volgens sommige rechtsgeleerden de niet-vervulling van de voorwaarde wel nog tot een schadevergoedingsplicht aanleiding zou kunnen geven, wanneer een belofte werd gedaan, maar niet is nagekomen[11].[12]
Een (nieuwe) aandeelhouder/inbrenger moet er zich dus van bewust zijn dat de kans groot is dat de “reps & warranties” voor niet-geschreven worden gehouden, terwijl men wel verplicht zal zijn de toegezegde inbreng te voldoen (niettegenstaande andersluidende rechtspraak).
[1] G.L. BALLON, K. GEENS, J. STUYCK en E. TERRYN, Inleiding tot het economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2010, 458. Zie ook J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 121-122.
[2] L. VAN BEVER, “De onvoorwaardelijke plaatsing van het kapitaal in de CVBA”, noot onder Luik 14 oktober 2002, TRV 2003, 306.
[3] M. WYCKAERT, Kapitaal in N.V. en B.V.B.A. Vermogens- en kapitaalvorming door inbreng – rechten en plichten van vennoten, Kalmthout, Biblo, 1995, 210 en voetnoot 798 voor een aantal voorbeelden. Zie ook J. VAN RYN, Principes de droit commercial, I, Brussel, Bruylant, 1954, 335-336: hij verbindt twee voorwaarden aan een geldige intekening (bij een inbreng in geld): 1) “la souscription doit être ferme”, en 2) “elle (la souscription) doit être exempte de tout vice du consentement et faite par une personne capable”; P. HAINAUT-HAMENDE, Art. 441 C. soc., voetnoot 3, www.jura.be (2003).
[4] L. VAN BEVER, “De onvoorwaardelijke plaatsing van het kapitaal in de CVBA”, noot onder Luik 14 oktober 2002, TRV 2003, 306.
[5] M. WYCKAERT, “De notaris kan tellen: een wandeling doorheen de kapitaalbewegingen in de naamloze vennootschap”, Not. Fisc. M. 2006, 290.
[6] Zie ook J.-P. BLUMBERG, “De uitgifte van naakte warrants of autonome inschrijvingsrechten op aandelen in een naamloze vennootschap”, TRV 1989, 126-128.
[7] Zie o.a. J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 121-122; S. GILCART, “À propos du caractère inconditionnel de la souscription”, JDSC 2003, 16-20;
[8] Luik 27 januari 1938, RPS 1938, nr. 3736, 221; J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 121-122.
[9] Rb. Brussel 13 maart 1901, Rev. Dr. comm. Belge, 1901, 92; Rb. Brussel 18 december 1905, Jur. Comm. Brux., 1905, 87; L. VAN BEVER, “De onvoorwaardelijke plaatsing van het kapitaal in de CVBA”, noot onder Luik 14 oktober 2002, TRV 2003, 306; J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 121-122; M. WYCKAERT, Kapitaal in N.V. en B.V.B.A. Vermogens- en kapitaalvorming door inbreng – rechten en plichten van vennoten, Kalmthout, Biblo, 1995, 210 en voetnoot 799; C. RESTEAU, A. BENOIT-MOURY en A. GRÉGOIRE, Traité des sociétés anonymes, I, Brussel, Swinnen, 1981, nr. 246, 176; S. GILCART, “À propos du caractère inconditionnel de la souscription”, JDSC 2003, 16-20: men argumenteert in deze zin omwille van drie redenen.
[10] J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 122 en de aangehaalde rechtspraak; B. VAN BRUYSTEGEM, De vennootschappenwet 1986 : bespreking van de wetten van 5 december 1984, 21 februari, 15 juli en 25 juli 1985 en van het wetsontwerp betreffende de eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Antwerpen, Kluwer, 1986, 13 en de aangehaalde rechtspraak.
[11] M. WYCKAERT, Kapitaal in N.V. en B.V.B.A. Vermogens- en kapitaalvorming door inbreng – rechten en plichten van vennoten, Kalmthout, Biblo, 1995, 210 en voetnoot 799.
[12]B. VAN BRUYSTEGEM, De vennootschappenwet 1986 : bespreking van de wetten van 5 december 1984, 21 februari, 15 juli en 25 juli 1985 en van het wetsontwerp betreffende de eenpersoonsvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Antwerpen, Kluwer, 1986, 13; C. RESTEAU, A. BENOIT-MOURY en A. GRÉGOIRE, Traité des sociétés anonymes, I, Brussel, Swinnen, 1981, nr. 246, 176.
