Na het faillissement van een vennootschap stellen vooral de schuldeisers vaak de vraag of de voormalige bestuurders hiervoor niet aansprakelijk kunnen gesteld worden.
Art. 265 van het Wetboek Vennootschappen voorziet het volgende voor de BVBA :
Indien bij faillissement van de vennootschap de schulden de baten overtreffen, kunnen zaakvoerders of gewezen zaakvoerders, alsmede alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap ten belope van het tekort, indien komt vast te staan dat een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement.
Het eerste lid is evenwel niet van toepassing wanneer de gefailleerde vennootschap over de drie boekjaren voor het faillissement een gemiddelde omzet van minder dan 620 000 EUR, buiten de belasting over de toegevoegde waarde, heeft verwezenlijkt, en wanneer het totaal van de balans bij het einde van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370 000 EUR.
Zowel de curators als de benadeelde schuldeisers kunnen de rechtsvordering instellen. De benadeelde schuldeiser die een rechtsvordering instelt, brengt de curator hiervan op de hoogte. In het laatste geval is het bedrag toegekend door de rechter beperkt tot het nadeel gelegen door de schuldeisers die de vordering hebben ingesteld. Dat bedrag komt uitsluitend aan hen toe, ongeacht enige vordering vanwege de curators in het belang van de boedel van de schuldeisers.
Als kennelijk grove fout wordt beschouwd iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude in de zin van artikel 3, § 2, van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld.
(Een gelijkaardige regeling bestaat ook voor de coöperatieve vennootschap en de naamloze vennootschap).
De bestuurder van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kan dus wel degelijk aansprakelijk gesteld worden indien hij een “kennelijk grove fout” begaat, die “heeft bijgedragen” tot het faillissement.
Geviseerd worden de bestuurders, alsook de gewezen bestuurders en eigenlijk alle personen die werkelijke bestuursbevoegdheid hadden, zelfs indien zij formeel geen bestuurder waren.
Men wilde natuurlijk vermijden dat men deze aansprakelijkheid kon ontlopen door voor het faillissement snel ontslag te geven als bestuurder of door een stroman-bestuurder aan te stellen.
Merk hierbij op dat de bestuurder die wordt aangesproken zich evenmin zal kunnen beroepen op de kwijting die hij misschien eerder heeft gekregen voor zijn beleid.
De vordering kan uiteraard worden ingesteld door de curator, maar ook door elke individuele schuldeiser.
Indien de vordering wordt ingesteld door de curator zal deze (meestal) trachten het gehele passief te verhalen op de voormalige bestuurder, de individuele schuldeiser zal enkel de eigen geleden schade kunnen recupereren.
Het criterium om de bestuurder aansprakelijk te kunnen stellen is dus de “kennelijk grove fout”.
Hiermee wordt bedoeld dat de fout of fouten die men aan de bestuurder verwijt door elke redelijke bestuurder of door eenieder met gezond verstand als foutief zouden worden beschouwd (kennelijk) én dat de bestuurder wist of tenminste had moeten weten dat deze fout de schade of de faling zou veroorzaken (grof).
Het komt er dus op aan om te bewijzen dat de bestuurder werkelijk foutief heeft gehandeld en dat dit het faillissement mede heeft veroorzaakt.
Er moet dus geval tot geval nagekeken worden of de bestuurder over de schreef is gegaan, zonder daarbij uit het oog te verliezen dat ondernemen vaak gelijk staat met het nemen van risico’s.
Mogelijke voorbeelden zijn :
- Het opnemen van belangrijke bedragen in rekening courant, terwijl de vennootschap in financiële problemen verkeert en terwijl men weet dat die bedragen niet kunnen terugbetaald worden
- Het niet bijhouden van een (correcte) boekhouding
- De vennootschap gebruiken om een andere vennootschap onrechtmatig te bevoordelen